Góp ý dự thảo Nghị định về quản trị Công ty áp dụng đối với Công ty Đại chúng

GÓP Ý DỰ THẢO

NGHỊ ĐỊNH QUY ĐỊNH VỀ QUẢN TRỊ CÔNG TY ÁP DỤNG ĐỐI VỚI CÔNG TY ĐẠI CHÚNG (DỰ THẢO LẦN 01)

 

VỀ THUẬT NGỮ SỬ DỤNG TRONG VĂN BẢN

 

Kiến nghị xây dựng nguyên tắc chủ đạo trong việc giải thích thuật ngữ:

 

Hiện nay có tình trạng các văn bản luật khác nhau (thậm chí đều cùng là đạo luật), sử dụng cách giải thích khác nhau cho cùng một thuật ngữ. Do đó, cần thiết phải sử dụng một văn bản để đóng vai trò như văn bản gốc để từ đó sử dụng cách giải thích thống nhất cho một thuật ngữ.

 

Luật Doanh nghiệp có thể coi là đạo luật gốc cho các vấn đề liên quan đến Doanh nghiệp và các hoạt động của doanh nghiệp. Vì vậy, tôi kiến nghị nên sử dụng các thuật ngữ đã được giải thích trong Luật Doanh nghiệp để đưa vào các văn bản pháp luật khác.

 

Một số kiến nghị cụ thể về việc sử dụng thuật ngữ trong dự thảo Nghị định:

 

Đối với thuật ngữ “Người có liên quan” quy định tại K1, DD2, Dự thảo Nghị định.

 

Thuật ngữ này được giải thích tại K17, Đ4, Luật Doanh nghiệp 2014, và K34, DD6 Luật Chứng khoán 2006, cụ thể như sau:

 

Luật Doanh nghiệp

Luật chứng khoán

17. Người có liên quan là tổ chức, cá nhân có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp trong các trường hợp sau đây:

a) Công ty mẹ, người quản lý công ty mẹ và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý đó đối với công ty con trong nhóm công ty;

b) Công ty con đối với công ty mẹ trong nhóm công ty;

c) Người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định, hoạt động của doanh nghiệp đó thông qua cơ quan quản lý doanh nghiệp;

d) Người quản lý doanh nghiệp;

đ) Vợ, chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người quản lý công ty hoặc của nhân viên, cổ đông sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chi phối;

e) Cá nhân được ủy quyền đại diện cho những người, công ty quy định tại các điểm a, b, c, d và đ khoản này;

g) Doanh nghiệp trong đó những người, công ty quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e và h khoản này có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của các cơ quan quản lý ở doanh nghiệp đó;

h) Nhóm người thỏa thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty

 

34. Người có liên quan là cá nhân hoặc tổ chức có quan hệ với nhau trong các trường hợp sau đây:

 

a) Cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, vợ, chồng, con, con nuôi, anh, chị em ruột của cá nhân;

 

b) Tổ chức mà trong đó có cá nhân là nhân viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, chủ sở hữu trên mười phần trăm số cổ phiếu lưu hành có quyền biểu quyết;

 

c) Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Phó Giám đốc hoặc Phó Tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác của tổ chức đó;

 

d) Người mà trong mối quan hệ với người khác trực tiếp, gián tiếp kiểm soát hoặc bị kiểm soát bởi người đó hoặc cùng với người đó chịu chung một sự kiểm soát;

 

đ) Công ty mẹ, công ty con;

 

e) Quan hệ hợp đồng trong đó một người là đại diện cho người kia.

 

So sánh hai cách giải thích ở trên văn bản nêu trên thì có thể thấy là cách giải thích của Luật Doanh Nghiệp rộng hơn và mới hơn. Do đó, kính mong Ban soạn thảo chỉnh sửa lại K1, Đ2 của Dự thảo theo hướng là bỏ đoạn “khoản 34 Điều 6 Luật chứng khoán”, và sửa K1, DD2 của Dự thảo thành “Người có liên quan là cá nhân, tổ chức được quy định tại khoản 17 Điều 4 Luật doanh nghiệp”.

 

Về thuật ngữ “Cán bộ quản lý” quy định tại K3, Đ2 của Dự thảo Nghị định

 

Hiện nay, Luật Doanh nghiệp 2014 đã sử dụng thuật ngữ “Người quản lý Doanh nghiệp” tại K18, Đ4. Luật Chứng khoán hiện hành cũng sử dụng thuật ngữ “Người quản lý”, chứ không sử dụng thuật ngữ “Cán bộ quản lý” như Dự thảo.

 

Do đó, kính đề nghị Ban soạn thảo chỉnh sửa lại cách sử dụng thuật ngữ nêu trên phù hợp với quy định của Luật Doanh nghiệp.

 

Về thuật ngữ “Thành viên Hội đồng quản trị không điều hành”.

 

Tôi cho rằng, nên sửa lại thành “4. Thành viên Hội đồng quản trị không điều hành (sau đây gọi là thành viên không điều hành) là thành viên Hội đồng quản trị không phải là Người quản lý quy định tại khoản

 

 

Dịch vụ thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Điều chỉnh vốn đầu tư doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Thủ tục thành lập văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt nam

Thủ tục xin cấp phép thành lập chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam

Đăng ký thay đổi địa chỉ Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Thủ tục điều chỉnh vốn điều lệ doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Thủ tục mua vốn góp, cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam

Dịch vụ điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư

   

Thủ tục thay đổi địa chỉ trụ sở chính của Doanh nghiệp

Thủ tục chuyển đổi Doanh nghiệp tư nhân sang Công ty TNHH

Thủ tục chuyển đổi Công ty Cổ phần sang Công ty TNHH

Thủ tục chuyển đổi Công ty Cổ phần sang Công ty TNHH Một thành viên

Thủ tục chuyển đổi Công ty TNHH sang Công ty Cổ phần

Thủ tục chuyển đổi Công ty TNHH một thành viên sang Công ty Cổ phần

Thủ tục chuyển đổi Công ty TNHH Một thành viên sang Công ty TNHH hai thành viên trở lên

Đăng ký địa điểm kinh doanh

 

MỘT SỐ NỘI DUNG GÓP Ý CỤ THỂ VỚI DỰ THẢO VĂN BẢN

 

Xem xét lại quy định riêng về Thành viên Hội đồng quản trị không điều hành

 

Chức danh Thành viên Hội đồng quản trị không điều hành đã được quy định tại Thông tư 121/2012/TT-BTC, tuy nhiên, qua khảo cứu tại Luật Chứng khoán và Luật Doanh nghiệp hiện hành, chúng tôi không tìm thấy quy định về chức danh này. Với tư cách là văn bản hướng dẫn thi hành, Dự thảo không nên vượt luật để đưa ra một chức danh mới như vậy.

 

Trên thực tế, việc quy định chức danh này là không cần thiết và thiếu tính khả thi bởi cần nhìn nhận và thực tiễn hiện nay, trình độ quản trị của đại đa số doanh nghiệp ở Việt Nam còn chưa đáp ứng theo các tiêu chuẩn quốc tế. Thói quen và văn hóa điều hành, quản trị trong doanh nghiệp Việt nam vẫn dựa nhiều vào tình cảm, quan hệ quen biết và tin tưởng cảm tính. Việc bắt buộc có các thành viên Hội đồng quản trị độc lập, thành viên Hội đồng quản trị không điều hành sẽ dẫn tới gây khó khăn cho doanh nghiệp trong việc tìm kiếm ứng cử viên cho chức danh này.

 

Việc nỗ lực đưa ra các quy định mới về tiêu chuẩn, mặc dù về mặt lý thuyết là rất đáng hoan nghênh, tuy nhiên, cũng cần xem xét đến yếu tố thực tế để đảm bảo tính khả thi của việc thực thi quy định. Thực tiễn cũng đã chỉ ra rằng, mặc dù Thông tư 121/2012/TT-BTC đã ban hành nhưng mức độ thực thi trên thực tế là rất thấp, và UB chứng khoán cũng đã tổng kết về việc triển khai thi hành văn bản này. Cá nhân tôi cho rằng, [bên cạnh các yếu tố khác] Thông tư 121 đưa ra một số quy định có yêu cầu cao hơn so với khả năng đáp ứng của đại đa số doanh nghiệp tại Việt nam.

 

Về quy định tại khoản 5, Điều 2 của Dự thảo

 

Hiện nay, Luật chứng khoán không có quy định về điều kiện đối với tiêu chuẩn và điều kiện áp dụng đối với Thành viên độc lập Hội đồng quản trị. Điều kiện và tiêu chuẩn này mới được quy đinh tại khoản 2, Điều 151 Luật Doanh nghiệp 2014.

 

Trong Dự thảo, các điều kiện và tiêu chuẩn đối với chức danh Thành viên độc lập Hội đồng quản trị gần như khác hoàn toàn so với quy định tại Luật Doanh nghiệp.

 

Mặc dù Dự thảo nghị định, nếu được ban hành chính thức, sẽ là văn bản hướng dẫn thi hành Luật Chứng khoán. Tuy nhiên, bản thân Nghị định này cũng căn cứ vào và cần có sự phù hợp với Luật Doanh nghiệp để tránh tình trạng “Luật đá luật, Nghị định đá luật”.

 

Từ quan điểm cá nhân của tôi cho rằng, bản thân Luật Chứng khoán là một đạo luật chuyên ngành, nhưng cũng không nên coi đối tượng điều chỉnh của Luật Chứng khoán là riêng biệt và tách biệt hoàn toàn với đối tượng điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp. Do đó, các quy định của các văn bản này cần có sự thống nhất với nhau, và lấy Luật Doanh nghiệp làm đạo luật cơ sở.

 

Về quy định tại Điều 5 của Dự thảo.

 

Điều lệ Công ty là một văn bản hết sức quan trọng và có ý nghĩa đối với hoạt động quản trị doanh nghiệp. Điều lệ Công ty đại chúng cần căn cứ và Luật Doanh nghiệp, Luật chứng khoán và các văn bản hướng dẫn thi hành.

 

Tuy nhiên, có một thực tế là, hiện nay vẫn còn tồn tại nhiều điểm khác nhau trên cùng một quy định giữa Luật Chứng khoán, Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành. Trong trường hợp đó, Công ty đại chúng phải áp dụng quy định của văn bản nào?. Đây là vấn đề chưa được làm rõ, và thực tiễn hiện nay, các doanh nghiệp đều gặp rất nhiều vướng mắc, nên đụng đâu cũng thấy sai luật, sai quy định.

 

Do đó, tôi đề nghị Ban soạn thảo cần xác định được một quy tắc chung về thứ tự ưu tiên áp dụng luật, để đề phòng trường hợp “Luật đá Luật, Nghị định đá Luật, Nghị định đá Nghị định ….”, gây lúng túng và khó khăn cho doanh nghiệp trong quá trình áp dụng.

 

Về quy định tại khoản 1, Điều 6 của Dự thảo.

 

Tôi cho rằng, việc đưa ra quy định “Quy chế nội bộ về quản trị công ty không được trái với các nguyên tắc và quy định hiện hành về quản trị công ty và được công bố trên trang thông tin điện tử của công ty”, là rất mơ hồ và dễ gây hiểu nhầm, bởi các lý do sau:

 

Thứ nhất: không thể xác định được đâu là “nguyên tắc và quy định hiện hành về quản trị công ty”. Hiện nay ở Việt nam, tôi chưa tìm thấy văn bản nào về “nguyên tắc và quy định hiện này về quản trị công ty” nào. Bản thân Thông tư 121/2012/TT-BTC là văn bản quy định về quản trị công ty áp dụng cho các công ty đại chúng và đây là một văn bản quy phạm pháp luật, được xác định một cách cụ thể.

 

Thứ hai: quản trị công ty là hệ thống các kiến thức, tri thức và kinh nghiệm không có giá trị áp dụng bắt buộc và không có giá trị cưỡng chế thi hành. Hiện tại, có nhiều hệ thống lý thuyết, nguyên tắc và quản trị Công ty.

 

Do đó, tôi cho rằng, cần thiết phải sửa lại quy định nêu trên thành “Quy chế nội bộ về quản trị công ty không được trái với các quy định pháp luật hiện hành, Điều lệ Công ty và được công bố trên trang thông tin điện tử của công ty.

 

Về quy định tại khoản 3, Điều 12 của Dự thảo

 

Quy định về trình tự bổ nhiệm tạm thời Thành viên hội đồng quản trị lần đầu tiên được quy định tại Dự thảo. Trên thực tế hiện nay, cả trong Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật chứng khoán, đều không có quy định về trình tự, thủ tục, cách thức tiến hành bổ nhiệm tạm thời thành viên Hội đồng quản trị. Điều này có thể dẫn tới rủi ro về tranh cãi tính hợp pháp của vị trí thành viên Hội đồng quản trị được bổ nhiệm tạm thời, sâu xa hơn, là tính pháp lý của các quyết định mà thành viên tạm thời tham gia quyết định.

 

Hiện tại, trong Điều lệ mẫu dự kiến ban hành theo Nghị định cũng không có quy định về việc bổ nhiệm tạm thời. Nếu Nghị định được ban hành chính thức mà không có quy định về vấn đề này, sẽ có hiện tượng các doanh nghiệp không đưa nội dung này vào Điều lệ của mình.

 

Do đó, rất mong Ban soạn thảo quy định cụ thể và chi tiết hơn về vấn đề này.

 

Bỏ Điều 14 và Điều 15 của Dự thảo.

 

Điều 14 (Trách nhiệm và nghĩa vụ của Hội đồng quản trị), và Điều 15 (cuộc họp của Hội đồng quản trị) thực tế chỉ diễn giải lại quy định tại Điều 149 và Điều 153 của Luật Doanh nghiệp mà không có điểm mới so với các quy định nào mà Luật Doanh nghiệp đã đưa ra.

 

Việc Nghị định chỉ nhắc lại vắn tắt quy định mà Luật đã đưa ra là không cần thiết. Do đó, tôi kiến nghị Ban soạn thảo cắt bỏ hai điều này ra khỏi dự thảo.

 

Sửa đổi Điều 16 của Dự thảo.

 

Trên quan điểm cá nhân, tôi rất tán đồng quan điểm của Ban soạn thảo về yêu cầu Hội đồng quản trị phải có tiểu ban nhân sự, tiểu ban tiền lương. Tuy nhiên, đề nghị sửa đổi lại một số tiểu tiết như sau:

 

Thứ nhất: Đề nghị sửa đổi lại quy định tại khoản 1 thành “Hội đồng quản trị phải thành lập tiểu ban nhân sự, tiểu ban tiền lương thưởng để hỗ trợ hoạt động của Hội đồng quản trị hoặc cử thành viên độc lập phụ trách riêng về từng vấn đề nhân sự, lương thưởng”. Hội đồng quản trị phải niêm yết tại trụ sở Công ty và đăng tải thông tin công khai trên trang thông tin điện tử của Công ty về việc thành lập, chức năng, nhiệm vụ, thành phần (người phụ trách) của các tiểu ban.

 

Thứ hai: Đề nghị sửa đổi khoản 3, Điều 16 của dự thảo theo hướng yêu cầu quy định cụ thể việc thành lập các tiểu ban phải được quy định trong Quy chế quản trị nội bộ công ty, được đệ trình ra Đại hội đồng cổ đông và do Đại hội đồng cổ đông quyết định. Việc quy định như hiện tại sẽ tạo ra khả năng tự quyết của Hội đồng quản trị, hoặc khiến Hội đồng quản trị tùy tiện lập ra một tiểu ban bằng một văn bản cá biệt mang tính hình thức và không có giá trị thực tế.

 

Thứ ba: Đề nghị bổ sung quy định: Công ty đại chúng phải có bộ phận pháp chế hoặc ký hợp đồng tư vấn thường xuyên với một Công ty luật hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Bộ phận pháp chế hoặc Công ty luật có trách nhiệm xây dựng báo cáo hoạt động tuân thủ pháp luật của Doanh nghiệp theo định kỳ 06 tháng một lần và báo cáo tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông gần nhất.

 

Bộ phận pháp chế hoặc Công ty Luật do công ty thuê đặt dưới sự quản lý trực tiếp của Hội đồng quản trị. Chức vụ cán bộ Trưởng phòng hoặc hoặc Công ty Luật được thuê do Giám đốc (Tổng Giám đốc) đề cử và phải được Hội đồng quản trị Công ty phê duyệt.

 

Đề nghị xem xét lại chức danh Thư ký Công ty tại Điều 17 của Dự thảo

 

Hiện nay, theo Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật chứng khoán, không có quy định về chức danh Thư ký Công ty. Do đó, có thể nói, là quy định tại Điều 17 của Dự thảo đã vượt ra ngoài phạm vi của Luật và tạo ra quy định mới.

 

Tuy nhiên, về mặt nội dung của quy định, thì chức danh này thực chất là thư ký Hội đồng quản trị vì chỉ phục vụ cho Hội đồng quản trị. Do đó, tôi kiến nghị bỏ hoàn toàn điều này ra khỏi dự thảo hoặc sửa lại thành chức danh là Thư ký Hội đồng quản trị.

 

Đề nghị bổ sung quy định về việc nộp lưu chiểu Quy chế quản trị nội bộ

 

Mặc dù quy định về xây dựng Quy chế quản trị nội bộ không phải là quy định mới, nhưng trên thực tế hiện nay, không có nhiều doanh nghiệp tuân thủ một cách đầy đủ và đúng đắn theo quy định. Để đảm bảo các Công ty đại chúng thực hiện đầy đủ và kịp thời nghĩa vụ của mình, tôi cho rằng, cần thiết phải bổ sung quy định yêu cầu Công ty đại chúng phải xây dựng và nộp lưu chiểu Quy chế quản trị nội bộ tại Ủy ban chứng khoán Nhà nước, và có nghĩa vụ thông báo kịp thời về các sửa đổi, bổ sung đối với Quy chế quản trị nội bộ đó.

 

Đề nghị bổ sung quy định về chế tài xử lý đối với các Công ty đại chúng có hành vi vi phạm.

 

Một trong những nguyên nhân khiến việc thực hiện Thông tư 121/2012/TT-BTC không tốt là bản thân văn bản này và hệ thống pháp luật chưa có cơ chế thực thi một cách hiệu quả, dẫn tới việc các doanh nghiệp không chủ động thực hiện các quy định của Thông tư, và những doanh nghiệp vi phạm cũng không chịu bất kỳ hình thức xử lý nào.

 

Bởi lẽ đó, tôi kiến nghị Ban soạn thảo nghiên cứu và bổ sung thêm các quy định về chế tài xử lý đối với các Doanh nghiệp có vi phạm./.

 

Hà Nội, ngày 10 tháng 8 năm 2016

Người góp ý 

 

Luật sư Hà Huy Phong